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Glossaire

SI
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Dans la définition du montage contractuel de l’achat, la structure qui porte le projet accordera une attention particulière à certaines clauses contractuelles, comme celles portant sur l’évaluation du service fait, la réversibilité, les droits de propriété intellectuelle et les pénalités.

Évaluation du service fait

L’évaluation du service fait a pour objectif de vérifier que les prestations dont le marché a prévu l’exécution ont été mises en œuvre de manière conforme aux stipulations du cahier des charges, tant en quantité qu’en qualité de service. De ce fait, le marché doit prévoir les conditions dans lesquelles les vérifications peuvent être effectuées par la structure acheteuse pour s’assurer de la bonne réalisation des prestations. Leur paiement ne peut être effectué que si ce service fait est délivré. Or, la structure qui porte le projet doit s’assurer qu’elle est elle-même en mesure de déterminer si les prestations ont été correctement mises en œuvre. En particulier, elle doit veiller à ce que l’attestation du service fait ne repose pas uniquement sur des données fournies par le titulaire.

À titre d’illustration, si une partie du paiement est conditionnée à un nombre d’utilisateurs du service, il est important que les données de connexion ne soient pas uniquement à la main du titulaire. À cet effet, il convient de porter une attention particulière aux livrables attendus de la part du titulaire. Par ailleurs et s’agissant de l’évaluation proprement dite du service fait, il peut être utile de s’inspirer des procédures de vérification mentionnées dans le CCAG TIC.

Clause de réversibilité

La réversibilité doit permettre à la structure qui porte le projet de reprendre, à l’échéance normale ou anticipée du marché, la gestion du système et des données, soit pour l’exploiter directement, soit pour en confier l’exploitation à un tiers de son choix. Le contrat doit donc prévoir une obligation mise à la charge du titulaire de procéder au transfert de compétences pour assurer une reprise de l’exploitation du SI dans des conditions de sécurité satisfaites et d’assurer l’assistance du repreneur pendant une période donnée afin que la qualité du service ne soit pas dégradée du fait du transfert.

Clause de propriété

La question de la réversibilité rejoint en partie le sujet des droits de propriété intellectuelle puisque pour permettre cette réversibilité, l’acheteur doit bénéficier des codes sources sur la partie de la solution concernée de sorte à ce qu’un tiers au consortium soit en mesure d’assurer la maintenance de la solution.

La rédaction des clauses de propriété intellectuelle doit reposer sur un inventaire des actifs protégeables (logiciels, sites, bases de données, noms…) afin de définir dans chacun de ces cas, les titulaires initiaux des droits et les éventuels droits d’exploitation.

S’il est recouru à une procédure permettant la négociation, ces clauses doivent impérativement être inscrites dans le cadre des échanges entre acheteur et industriels.

Clauses relatives aux avances

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte, une dérogation à la règle du paiement au « service fait ».

L’avance facilite l’exécution des marchés publics et assure un égal accès à ces marchés à toutes les entreprises, qu’elles disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations.

Le recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur public ; les titulaires ne seront en effet pas contraints de préfinancer leur marché et ne répercute- ront pas cette charge dans le prix de leur offre.

Clauses de pénalités versus intéressement

Le montage contractuel peut comporter des modalités financières permettant au titulaire d’être intéressé à l’utilisation du service. Concrètement, il s’agit de faire en sorte que le titulaire bénéficie d’un paiement fondé en partie sur le nombre d’utilisateurs du système afin qu’il ait un intérêt propre à ce que le projet de SI trouve sa cible. Parallèlement, les clauses de pénalités doivent elles aussi faire l’objet d’une réflexion afin d’être suffisamment contraignantes pour obtenir l’implication du titulaire sans être cependant dissuasives. Les pénalités sont des sommes forfaitaires, stipulées le plus souvent au profit de la structure acheteuse, dues par le titulaire lorsqu’une obligation contractuelle n‘est pas respectée. Ces clauses sont purement contractuelles, de sorte qu’elles peuvent être prévues pour sanctionner tout type de manquement et que leur montant peut être fixé librement. Toutefois, pour préserver l’équilibre précédemment mentionné entre sanction et dissuasion, l’acheteur doit veiller à les prévoir uniquement sur les obligations du contrat auxquelles il attache une importance particulière ou qui ont un enjeu fort pour la mise en œuvre du projet et à ce que leur application ne mette pas en péril l’équilibre financier du contrat.

Illustration : CLAUSE DINTERESSEMENT

L’accord-cadre conclu en région Île-de-France repose sur le principe d’un forfait correspondant à un socle de 25 % de professionnels de santé utilisateurs, complété d’une tarification à l’usage. Les marchés des autres régions TSN ne comportent pas de clause incitative de paiement.

Clause plan de progrès

Le plan de progrès est une démarche contractuelle qui vise à améliorer la performance, la productivité, la qualité et en définitive les coûts dans les marchés. Il s’agit de définir des objectifs partagés avec le titulaire portant sur les points clés d’amélioration et d’établir un plan d’action à court, moyen ou long terme intégrant les conditions de la réussite, les contraintes et les acteurs concernés. Les plans de progrès peuvent aussi être mis en place en vue de corriger un ou plusieurs dysfonctionnements constatés dans le cadre de l’exécution du contrat ou bien au regard de la capacité des parties à faire progresser l’organisation de son co-contractant.

 

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Date de parution : 01/12/2017

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